甘培忠：一次误将卵巢当阑尾切除的资本制度改革手术

在经历了2013年公司法改革后，我们“被学习”了一个资本制度的词汇叫“认缴制”（与注册资本实缴制相对，不再实行先主管部门审批、再工商登记的制度。——观察者网注），直到今天我们没有看到任何一个规范的解释。我想问问各位，有没有你们自己的解释？这个问题也是2013年5月我参加工商总局讨论会时一位处长问我的问题，我的答复是不懂得。但我今天可以给出一个形象化的类型归属，如果大家知道苏丹红、瘦肉精、兴奋剂、洛阳铲，就可以大体明白“认缴制”就是这么个有毒的产品，只是使用范围不同而已。苏丹红添加进食品中可以鲜亮外观，瘦肉精喂猪可以健美猪的体型，兴奋剂可以短期增大运动员的肌肉力量，洛阳铲可以用来探测地下墓葬，而“认缴制”则可以促使公司产品产出的泡沫化。但这些都是毒品。我在上课时让同学猜两个谜语：一是一个穿梭时空的挥金如土的女人，打一个科技产品，学生答曰“嫦娥”；二是一项空手套白狼的公司法改革措施，打一项资本制度，学生答曰“认缴制”。

2013年由工商系统牵头引领的抽风式的公司资本制度改革，是由强势的地方行政机关打制度擦边球，从公司登记改革切入越权先斩后奏切割公司法，逼使全国人大常委会吃改革冷饭，借机谋求工商系统逃避管理责任的一己私利和地方政府“高举旗、揭皇榜”、“挖制度洼地抢夺全国金融利益”以及某些官员试图获取官场红利，不仅仅是追求制度GDP的一种升级版，地地道道就是一场在改革名义下轰轰烈烈制造有毒制度产品的恶作剧。起源于深圳的商事登记改革，在十八大召开前夕具有特殊的政治含义，都是政治活动的一种工具。工商系统是搬起石头砸自己的脚，忙活的结果是增大债权人风险，危害交易安全，蔑视全国人大民意机构的权威，本想卸下监管者的负担，但事与愿违却把自己放在火上烤，甚至是自掘坟墓，加速让国人认识到未来彻底的市场化改革就没有工商局的席位，没准下一轮深化政府体制改革工商局就是第二个铁道部！

甘培忠：“认缴制”是个有毒产品

我的发言分为两部分，第一部分是评价这次资本制度改革；第二部分设想针对改革中出现的乱象提出一些修改公司法的意见。

第一部分

取消最低资本制度和实缴要求，属于盲目膜拜法国、日本、韩国、台湾，完全不顾中国诚信环境差、债权人利益保护弱势、资本制度对债权人利益保护发挥重要作用以及我国公司法治历史短暂的实际，盲目选择改革的制度目标，冲昏头脑，为党中央出馊主意。实际无非是地方政府在某种政治利益追逐下的表演。

根据前述四个经济体改动资本制度的结果看，公司资本制度的变革对经济的牵引力十分有限，地方政府拼命鼓吹提升了40%的新公司注册率，但真正有多少公司是真金白银投入的，增加雇佣了多少职工则语焉不详。香港是授权资本制，如果没有大陆的全方位支持，香港经济肯定会十分惨淡。日本在2005年公司法修订取消公司最低资本金后其国民经济业绩乏善可陈，直到安倍推行以货币贬值为抓手的新经济政策后才有好转。而我国长时期的经济高速发展正是在奉行严格的法定资本制条件下实现的。这说明公司资本制度和经济成长、就业状况的函数效应极端低值。工商局的听课学员和我讲，注册资本已经没有实际价值，因为一旦投入到位，85%的公司会抽逃资本，注册资本实际造假情况非常严重，我说我国公司的资产负债表、利润表、现金流量表也有大量造假，是不是该把这些财务会计报表也废掉？债权人在事后的诉讼中通过追索股东真实出资和补充被抽逃的资本实现利益保障，这些价值有问题吗？工商局如果认为资本监管责任太重，你可以放弃监管，只做形式审查，你不能把债权人实现利益补偿的打狗棍也给撅断啊？

以前，国内学界中常有人提议：在市场经济国家中，没有一个国家还有类似我们工商局这么一个机构，主张工商局最应该退出历史舞台？我本人反对这种提法，主要的依据是我国的经济社会诚信环境极差，工商系统为保障经济秩序和消费者、公众、社会集体利益做出了极其重要的贡献，没有工商系统的“四面出击”，我国市场经济的混乱和污浊不知会放大多少倍？即使我们要“卸磨杀驴”、“兔死狗烹”，现在也远不是适当的时候。但是工商局牵引的资本制度改革，却开启了自贬地位的进程，为了减损登记机关责任就把公司登记推向市场，拒绝登记股东投资股权比例而造成股权资产流动、质押、司法查封的落空，是不是在向社会宣示公司登记的事务没有必要继续由政府机构负责，如同公司登记在欧洲一些国家完全由民间机构比如行业工会来完成，工商局的改革是否在引导我们也往这个方向转变，不要再由纳税人金钱来养这么一群人？过去古语讲，宁吃仙桃一颗，不吃酸李子半箩筐。2元钱注册资本的公司有一大堆又有什么用呢？谁又能证明我国原先的资本制度妨碍了中国的乔布斯和比尔·盖茨产生，有这种案例吗？独资企业、合伙企业不需要注册资本，难道不足以支持创业吗？三万元都出不起，投资者的心态和实力不是非常可疑吗？

“认缴制”既然是一种“制”，那应该有一些必要的制度、原则做支撑，有吗？丝毫没有！债权人如何保护，你有新的安排吗，没有！没有人解释得清楚什么是“认缴制”，鬼才明白！你所说的那个“公示平台”，什么“一处失信，处处难行”，只是个漂亮的口号而已，你能防范债权人不上当，不被骗，如果被骗的事实大规模发生，你工商局能够负责吗？醉驾入刑，人人皆知，但我们每天的新闻中随时可以发现醉驾被查的案例！一个不诚实的公司投资者空手套白狼，一次就够，会弄得债权人家破人亡，而他自己却可以以2元钱的注册资本去享受有限责任的保护。

当下，最要紧的问题已经发生，就是工商系统不再登记股东出资，招致法院查封有限公司的股权无法在登记机构落实，未来股权的流动也会招致某种不确定性，通过登记机关对股东所给予的第三人记载实现的最终保护不再存在，如同民政部门只认可结婚的合同而不再颁发结婚证一样，在我国就是异想天开的闹剧。股权，作为传统的重要投资财产，一旦失去了登记确认，将会给社会造成多少累赘和风险，工商局全然不顾。工商局在这次的资本制度改革中一味设想自己从风险、繁重、责任中抽身而退，但这种做法不是给国家稳健的经济运行秩序添堵吗？是改革还是制造麻烦？股权需要质押去安排银行贷款，如何实现？如果需要新设机构来处理股权的权属问题，那就是机构臃肿；如果不设，你不能指望公司和其他股东来扮演这种角色。工商局为一己私利，在改革的名义下夹带作弊行为，导致经济秩序失常和股权财产流转困难，真的辜负了党中央、国务院的信任，如果放在封建社会，事后明白事理的皇帝不治你个乱臣贼子的罪名才怪哩。其实，如果你们想扎实稳妥地改革，只需要大幅度减少最低注册资本标准就完全没有问题，因为一系列多年修筑的制度体系可以不乱。比如，有限公司的最低资本降为一千元，股份有限公司的最低资本降为一百万元甚或十万元。总局被忽悠了，你们再去忽悠国务院，真的是脑子进水了！习近平主席讲，不要搞颠覆性改革，我认为指的就是这次的资本制度改革。

一项被宣扬为重要的改革措施，最后发现只是推动这项改革的政府机构和地方政府从中获取了最大值利益，要说是一场历史性的骗局也不为过！资本制度改革跑偏了，它的真实起因与官员升迁的业绩创造不无关联，而我们一边倒的新闻媒体一味唱赞歌，改革背后的利益驱动机制无人问津，实际效果也只是拣好看的好听的说，莺歌燕舞下面如同雾霾一样藏垢纳污就不提了，掩盖了。

公司法改革催生了公司产品产出的泡沫化

第二部分

针对生米煮成熟饭的现实，谁都不会认为所谓改革的结果会被颠覆回来，因为全国人大常委会很形式化地通过了立法修订，由于去年人大本没有公司法的修订计划，这么大的制度调整只能说是一种政治行动。以快刀斩乱麻的政府行动处理公司资本制度如此复杂精巧的社会问题，必然结果是解决一个问题，制造十个麻烦。

对于改革带来的几个问题，我有如下几点建议：

一、关于侏儒公司。

“侏儒公司”即注册资本数额很小的公司，通常的经营模式是股东向公司出借运营的资金，再把公司购置的设备抵押给股东使其取得优先受偿权，因为银行如果没有获得股东的私人担保是不会出借资金给这类公司的。不谨慎的交易相对方一旦和这类公司发生钱货交易，而又没有设定担保安排，风险就非常之大。侏儒公司章程确定的注册资本如果是2元钱，无论是否缴付，对债权人利益保护的价值微乎其微。这类公司明明白白写出自己的资本“身高”，无法达到正常人的生理状态。侏儒公司造成债权人的损失在现有制度条件下，希望事后获得制度救济几无可能。德国在2008年修订公司法时，非常关注这类公司的恶意破产问题，将管控公司风险的责任强加于董事身上。美国法院在上世纪处理的公司恶意破产判例中确立了股东对公司的债权衡平居次的原则，世称“深石原则”。

我国存在的问题有二：一是在公司治理体系中实行“股东会中心主义”，董事的权力受股东会制约较强，因此，董事对公司破产中财产受损的部分承担个人责任很难在立法、司法中落实，或者说抽象有规定，实体难实现；二是缺乏合理的标准和经验让法官足以判断公司的注册资本是否与其交易的规模不相适应，从而判令骗取他人钱货又以有限责任隔离自己风险的股东为债权人蒙受的损失负责。此外，注册资本同为2元钱的商贸公司和科技咨询公司，由于它们的业态完全不同，前者需要强大的货币资本支撑，后者则主要依赖科技人才的专业能力，因此，对实际运用资金的要求差别也很大。如果把这个问题完全交由公司的交易相对方自己把握，自己管控风险，而国家立法、司法机关袖手旁观，实在缺少公权道德。

法官们在长期审理民商经济案件的过程中自然也会养成一种尊重诚实守信的当事人而鄙视玩弄法律技巧、巧舌如簧的当事人的职业心态。当面对注册资本为2元钱而又做数百万元生意、利用关联交易和虚假投资手段隐匿财产，转移公司资源，让债权人承受巨大损失的案件时，很难说他们在第一时间不会在道德、情感上受到刺激。

个人只以2元钱承担责任而攫取他人的巨大财富，这种利益结构与社会正常的财富流转秩序背离，尽管在外观上符合公司法的制度设计，但其内核却充满了人性的贪婪和猥琐，不被提倡和推崇。但法官绝不可以仅凭注册资本数额极低而对外债务过大就责令公司股东对公司债务负担连带责任。在类似的诉讼案或者破产案中，根据债权人的请求，法官需要调查债务人财富的去向是否正当，债务人公司必须承担举证责任以证明其各类经济资源的利用是适当的。如果经过债权人的调查，查证公司的财产被股东违法分配、通过关联交易而转出、股东挥霍、赠送他人等手段使股东或其利益关联人从中获取非法利益的，可以采取下述方式给债权人以救济：（1）直接援引我国《公司法》第20条规定，认定股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害债权人利益，对公司债务承担连带责任。此即适用公司人格否认制度维护债权人利益。公司的董事、监事、高管人员在其中未尽忠诚义务和勤勉义务的，同时承担连带赔偿责任。我国诚信环境极差，在公司注册资本制度改革后，资本数额为2元抑或100元的“侏儒公司”必然会大量涌现，《公司法》第20条被适用的几率肯定会大增，否则公司的债权人包括员工利益无法保障，改革就是制造公司生态灾难。（2）在债务人公司破产的情形下，股东向公司的借款债权，援引衡平居次规则（即深石原则）认定其资本数额不足其实际业务所需，确认其抵押担保无效，列入劣后债权分配。我国公司法目前未对衡平居次规则加以规定，建议最高法院在《破产法》司法解释或者《公司法》司法解释中做出规定。地方法院在处理类似案件一时等不及司法解释出台的，可以独立创造新类型案例，并可选择逐级上报最高人民法院确定为指导性案例。

对于资本数额极小，又无稳定金融资源支持、根本不具备履约能力的公司通过合同骗取他人钱财的行为，则可按合同诈骗追究刑事责任。

“侏儒公司”在经营中没有任何违反《公司法》第20条规定的情形，其行为和股东行为又不违反《刑法》关于合同诈骗的规定的，除在公司破产时适用衡平居次规则外，法院当然不应追究股东连带责任或赔偿责任，因为他们已经缴付了公司资本，哪怕是2元钱。

二、关于无赖公司问题。

“无赖公司”是公司章程所定注册资本为巨大数额，但实际缴付资本则为极小数额，余额在章程中约定自公司成立后第50年或100年时缴付到位。这类公司可能是股东出于恶作剧而申办，也可能是股东误读公司资本制度而贪心求大，因此谓之“无赖公司”。这类公司如果不实际从事生产经营活动，只是一种华而不实的闹剧，也不至于损害社会利益和债权人利益；如果一旦进行经营活动，在其不能支付到期债务时，债权人请求其立即履行资本缴付义务以偿还债权人，目前公司法上没有依据支持债权人的主张，因为公司法取消了股东在法定期限内实缴资本的要求。在这种情形下，债权人只能对欠债公司首先申请破产，依据破产法第35条[1]由管理人向未履行出资义务的股东追缴出资，借以实现债权，导致昂贵的社会成本。

2010年，最高法院在答复地方法院一件债权人起诉请求公司股东提前缴付未缴资本以偿还公司债务的案件时曾发来电邮咨询笔者意见，笔者当时的答复意见是：股东在公司成立满两年时缴付全部资本既是股东义务，也是股东权利，因为有《公司法》的明确规定为据，债权人不能为实现自己的权利而损害股东的权利。债权人无权要求股东提前缴付资本，但债权人可以申请债务人公司破产，依此适用《破产法》第35条，由管理人催促股东缴付资本。也许这种行动路线费时费力，债权人诉求获得满足而造成公司主体资格的消灭，于社会、于股东、于法院皆无益处。但法律既已做出的规定不能因便宜各方而走捷径，对程序正义造成损害。据称，最高法院的相关答复和笔者的意见一致。

但是，眼下我国《公司法》已无资本缴付期限的规定，为了降低债权人利益实现的成本，我们应该把债权人申请公司破产当作最后的救济手段，而在《公司法》修订中加上“公司无力清偿到期债务，而公司章程约定的股东缴付资本期限尚未届至或未约定缴付资本期限的，债权人可以请求人民法院判令股东立即缴付尚未缴付的资本，用以偿还债权人”的规定。现实中，有些公司具有高成长性或者有大量的产品售后服务业务，也雇佣了较多的员工，若股东未履行全部出资义务，就以公司破产的方式实现债权人利益，社会成本巨大。所以公司法应当做出及时修订。

三、关于公司资本虚报、虚假出资及抽逃出资问题。

在新资本制度下，除法律、法规、国务院决定所设公司有法定最低资本标准和实缴要求外，虚报注册资本的概念已经完全过时，因为《公司法》已经确认公司注册资本由公司章程确定，而且不要求附期限实缴，虚报还是实报都无意义，也无法甄别确认。

对出资不实、债权出资为空头支票、实物资产和无形资产评估作价过高、以次充好等虚假出资现象的治理，在现行法定资本制条件下仍然具有价值。[2]它不仅可以保证股东履行出资义务的妥适性，而且为公司其他适当履行出资义务的股东、公司自身和债权人提供了一种监督利器。从这个意义上说，在公司法取消了法定验资程序，股东履行出资义务后就必须适当保留出资证明文件，包括汇款凭证等，以防日后公司债权人起诉股东追责。公司为了在市场上获取客户信任和社会信任，提升公司的品牌价值，也可以自行聘请会计师事务所进行验资，确认股东投资到位情况。

抽逃出资的问题似乎存在灰色区域，需要审慎厘定。在公司资本和缴付期限由章程而非公司法确定并取消公司年检制度后，资本似乎和除法院以外的政府机构包括公司登记机关失去了关联度，它们不再负有监督公司资本缴付的职责，工商机关已经实现了金蝉脱壳的目的。但是，总局的负责人为了给部门壮胆，还是反复讲在强化公示公司注册事项的同时，要加强监管，保证违法者寸步难行，“一处违规、处处受限”，提高企业“失信成本”，守法者海阔天空等[3]。

然而，公司资本不再关涉到注册机关的行政职能，它怎样履行监管职责？从哪个视角可以切入？令人百思难得其解。已经缴付的资金被股东从公司撤出，传统体制下就是抽逃出资行为。依据数额与缴付期限由章程确定的逻辑，章程可经修改把已经缴付的出资撤回而不被冠以抽逃出资的帽子。所以，监管无从说起。但是，撤资毕竟会伤害到公司债权人的利益，集体性的撤资应当履行减资程序，所谓监管的权利只能来自公司债权人。如果公司没有债权人，集体性的撤资通过章程修订就不违法。余下的唯一一种抽逃出资行为只能发生在控制股东不经股东会修改章程而撤回自己出资的情形。公司一旦出现这种抽逃出资行为，不仅涉事股东应当承担责任，董事也要承担连带责任。最高法院公司法司法解释对此已有明确规定，应继续适用。

四、关于有限公司、不上市股份有限公司股权的社会确认问题。

在过去，股权作为社会财富之一种，由公司登记机关登记，实现如下目标：（1）对股东利益予以第三方确认。虽然，股权的价值不是登记机关能够确认的，但股东原始投资的金额及在资本总量中的占比可以固化。（2）对股东利益转让提供公权协助，受让人可以查阅股东股权状态，避免上当受骗，受让后通过变更登记保护受让人利益，保障经济流转的安全。（3）股东可以将股权质押，进行融资活动，由于工商局对股权的管理职责安排，质押权人可以接受质押，现在将会非常困难。（4）法院对股权的查封，保护股东的债权人的利益。这件工作现在因为工商局在改革的名义下放弃了法定义务，一切变得十分混乱，不知道工商局怎样给国务院作出解释？这个问题解铃还须系铃人，应当由工商局负责解决，安排出替代的机构和办法来。你工商局不能把责任推给国务院，也不能推给全国人大常委会，你也不敢！

法定资本制是适合我国国情的制度选项，它给公司的投资者、治理主体、债权人以及司法体系和律师植入了理性预期和理解路径。在公司法层面，我国并未受到来自外部的制度竞争，因此，我们没有任何适当的理由去模仿、复制授权资本制的理念和做法。我国也不适宜通过构建庞大的其他制度体系维护债权人利益和交易安全，因为我们缺乏成熟的法律软文化，国民和社会基本不熟悉那种交易环境。保持经济发展不应该给社会一种恐惧交易的心理压迫，因此，戒急用忍，长期坚守法定资本制及其核心价值是应然正道。

注：

[1]我国《企业破产法》第35条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”

[2]最近获悉，中国证监会天津监管局正在查处的一家期货公司，申报的注册资本为1亿，但实际是通过企业集团内部所设的资金结算中心将500万元反复打进打出期货公司账户20次，终于凑够了1亿资金，虚假出资部分达9,500万元。

[3]工商总局领导曾讲过：“对工商部门而言，改革登记制度不是监管职责的弱化，而是对监管工作提出了更高更严的要求。在营造宽松准入环境的同时，综合运用行政、经济、法律、自律等手段进一步加大监管力度、提高监管效能。”

（本文为作者在2014年5月11日公司法适用高端论坛中的书面发言稿）